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최근 논쟁에 오른 사건이 있다. 의전원 입학 취소로 의사 면허가 취소될 사건이 생겼기 때문이다.
이 사안은 의사면허 취득 사유(의전원 입학 취소)를 처분청이 사후적으로 파악한 것이어서 의사면허도 보건복지부의 '취소 처분'의 형태로 사후적으로 소멸하게 될 것이다.
현행 의료법에는 면허 대여 등 특정 사유를 이유로한 면허 취소 규정(의료법 제65조)만 있을 뿐 면허 자격 요건(의료법 제5조 제1항 제2호)을 상실함에 따른 의료면허 취소 규정은 없지만 , 스스로 한 처분을 취소하는 것은 법률의 근거가 없이도 할 수 있다는 것이 그간 법원의 일관된 견해였으므로 의사면허를 취소하는 것 자체는 무리가 없을 것으로 보인다.
대법원 역시 "행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교교량한후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다"는 취지의 판례를 여럿 낸 적이 있다(대법원 85누664 사건 등).
그렇다면 입학취소 결정 이후 의사 면허 취소 처분을 하기 전까지 사이의 기간은 무면허 상태인가? 면허 취소 처분을 하기 전에는 취소 사유가 있더라도 면허 발급 처분이 취소되지 않아서(즉, 면허가 살아 있어서) 의료행위를 하더라도 법률에 위반된다고 보기는 어렵다고 보인다.
무면허의료행위(의료법 27조, 87조의2 1항 2호 위반)로 형사고소, 고발하더라도 면허가 취소되지 않은 상황에서 한 행위에 대해선, 면허가 없다는 사실을 인식하면서 의료행위를 한 것은 아니어서, '범죄의 고의가 없으므로' 형사처벌하기는 어려울 것이다. 운전면허취소통보를 받지 않은 자에 대해 무면허운전죄가 성립하지 않는다는 판례도 있었다(인천지법 2019고단7552 사건).
다만, 실제로 의사면허를 취소하게 되면, 당초 면허 발급 당시부터 면허가 없었던 것으로 볼 지(소급효), 아니면 취소한 때부터 그 이후로만 면허가 없는 것으로 할지(장래효, 소위 처분 철회) 처분청이 정해야 하는데 이 부분에서 문제가 생길 것으로 보인다.
본래 면허 발급과 같은 수익적 처분(대상자에 이익이 되는 처분)은 대상자의 잘못으로 인해 처분이 취소되는 것이 아닌 한 소급해서 취소하지 않는다. 다만 이 사안에선 허위 사실로 입학하여 입학취소 처분을 받아 의사면허 처분을 취소할 사유가 생긴 것이어서, 의사면허 취소의 원인이 당사자에 있기에 '소급'해서 면허를 취소하는 것이 적절하지 않느냐는 이야기가 나올 수 있다.
본래 수익적 처분을 취소하면서 취소한 이후부터만 면허가 없는 것으로 하는 장래효를 적용하는 이유는 처분 대상자가 처분이 취소되지 않을 것이라고 믿었던 그 신뢰를 보호하기 위해서기 때문이다. 이 사건에선 대상자가 처분이 취소될 수 있는 행위임을 알고 있었다고 보아야 할 것으로 보여서(형사 2심 사건이 유죄로 난 것을 전제로 한다), 신뢰의 원칙을 주장하기는 어렵다. 처분청 입장에선 소급해서 애시당초 면허가 없었던 것으로 해야 한다는 압박을 받을 것으로 보인다.
참고로 대법원 판례를 보면, "행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이 원칙이다. 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다"고 보고 있다(대법원 2015두58195 사건 등).
이와 관련해 사후 의사면허 취소와 관련한 행정소송이 제기되면 문제될 수 있는 것은 의사면허 발급처분 당시에는 아직 입학이 취소되지 않았는데 다만 입학이 취소된 사유인 허위 자료 제공 등은 의사면허 발급처분 당시에 이미 있었다는 것이다. 과연 이 사안에서 (소급해서) 취소를 해도 될지, 아니면 (장래효로) 철회를 해야 할지 쟁점이 될 수 있다.
한편 만약 처분청이 소급해서 의사면허를 취소하면, 면허 발급 이후의 의료행위가 무면허 의료행위인가 하는 문제가 있다. 물론 면허를 취소하며 '소급'적용하기로 결정한다면 당연히 면허가 없이 한 행위여서 무면허 의료행위가 될 것이다.
판례 역시 소급적용해 수익적 처분이 취소되면, 취소된 처분을 이유로 받은 보조금 등을 반환해야 한다는 등 소급 취소 이후의 행위는 법적 근거가 없다고 판단한 바 있다(대법원 2015두58195 사건). 대법원은 또 다른 사건에서 "행정처분이 취소되면 그 소급효에 의하여 처음부터 그 처분이 없었던 것과 같은 효과를 발생하게 되는바, 행정청이 의료법인의 이사에 대한 이사취임승인취소처분(제1처분)을 직권으로 취소(제2처분)한 경우에는 그로 인하여 이사가 소급하여 이사로서의 지위를 회복하게 되고, 그 결과 위 제1처분과 제2처분 사이에 법원에 의하여 선임결정된 임시이사들의 지위는 법원의 해임결정이 없더라도 당연히 소멸된다"고 본 사안도 있었다(대법원 96누3401 사건). 다만 앞서와 같은 이유로 형사처벌은 어려울 것이다.
그런데 보건복지부는 면허발급 처분의 공정력(취소되기 전까지는 효력이 있다는 행정기관 처분의 특성)을 이유로 면허가 취소되기 전의 의료행위는 무면허 의료행위가 아니라고 의견을 낸바 있다. 보건복지부는 이 당시에는 취소를 하면서 소급효를 적용할 수도 있다는 점은 고려하지 않은 것 같다. 소급효를 적용하지 않고 의사면허를 취소할 경우(장래효, 소위 처분 철회) 앞서 밝힌 것처럼 취소 원인을 야기한 상대방에 부당한 이익을 주는 것이라는 취지의 형평성 문제가 제기될 수도 있다. 반대로 소급효를 적용하면 의사면허 발급 당시 입학 자체는 취소되지 않았었다는 이유로 소급효의 유효성 여부가 문제될 것이다. 이 사건에 대해 당사자들은 행정쟁송을 제기할 예정으로 보이는데 앞으로 새로운 논쟁이 생길 것으로 예상된다.
